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La ubicación importa: Difamación en línea en América Latina

La difamación en el contexto de Internet plantea nuevos desafíos que no siempre tienen soluciones claras. Cuando un caso de difamación traspasa fronteras, con un demandante que interpone un reclamo contra un demandado que está fuera del país donde vive, ¿se deben aplicar las leyes de qué país?

En América Latina, donde las leyes de difamación no son congruentes, los casos de difamación en línea amenazan con mermar el derecho universal a la libertad de expresión, que está consagrado en casi todas las constituciones nacionales en la región. Las definiciones de lo que constituye una ofensa de difamación penal -y, por lo tanto, sus consecuencias- varían a lo largo de la región. Un comentario crítico en línea podría llevar a un multa en un país y a una sentencia de prisión en otro.

Nuevos casos, nuevos escenarios

Las responsabilidades que enfrentan los proveedores de servicio de Internet, motores de búsqueda y plataformas que permiten a los usuarios publicar su propio contenido (como Twitter y Facebook) es otro asunto a tener en cuenta. ¿Se debe responsabilizar a los motores de búsqueda si ofrecen enlaces con contenido difamatorio?

En una entrevista con Global Voices Advocacy, la abogada Eleonora Rabinovich, directora del Programa de Libertad de Expresión en la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) explicó la complejidad del asunto:

El asunto de la responsabilidad del intermediario se ha vuelto particularmente evidente en Argentina debido a la multitud de acciones legales interpuestas por diferentes ‘celebridades’ y reconocidas figuras públicas contra Google y Yahoo! por violación de su honor y privacidad, o por uso no autorizado de sus nombres e imágenes en sitios web con contenido sexual o pornográfico.

El conocido caso de la cantante argentina Virginia Da Cunha [en], que demandó a Yahoo! después de que su imagen fuera reproducida en sitios web con contenido sexual y pornográfico sin su consentimiento, llegó a la Corte Suprema. Los jueces resolvieron que Yahoo! contribuyó con la difusión del contenido difamatorio y que, como el motor de búsqueda tenía las capacidades técnicas para evitar que esto ocurriera, podría responsabilizársele por la ofensa, aunque no crearon ni promocionaron las imágenes difamatorias en modo alguno.

En mayo de 2011, ADC se opuso a esa decisión, y sostuvo que:

Los jueces argentinos no llegan a analizar el efecto inhibitorio y silenciador que sus decisiones tienen en terceros, y no desarrollan una apreciación apropiada de los valores constitucionales involucrados en los casos en los que se debe resolver.

Hacia un nuevo modelo legal

El derecho a la libertad de expresión es un pilar de cualquier democracia y debe ser protegido. En países donde la difamación está definida como ofensa criminal, una persona que publica un mensaje en línea donde critica a otro puede enfrentar un juicio penal y prisión. Se considera que la difamación criminal va en contra de la Convención Americana de Derechos Humanos debido a su efecto desalentador en la libertad de expresión. En años recientes, varios países latinoamericanos han dado pasos para despenalizarla. Sin embargo, hay todavía mucho por hacer al respecto. Brasil, Colombia, Ecuador y Venezuela todavía penalizan la difamación.

Eduardo Bertoni, miembro del Fondo Nacional para la Democracia [en], cree que el contenido difamatorio que se difunde en Internet hace surgir dilemas particulares para los gobiernos pues plantea el tema de la jurisdicción territorial. Bertoni encabezó una reciente mesa redonda de discusión titulada “Jurisidicción en Internet: El problema de la difamación en línea en América Latina”, donde hizo la siguiente pregunta:

En los casos de difamación en Internet, ¿se debe traer las acciones ante la corte con jurisdicción por la víctima o por el agresor? ¿Se debe tener en cuenta otros criterios? ¿A qué jueces se les debe encargar este análisis?

Cuando la legislación no es coherente de país a país, un solo caso puede tener resultados dramáticamente diferentes, dependiendo de dónde se lleve a cabo. Esto es particularmente predominante en lugares como América Latina, donde el idioma y algunas normas legales se comparten en varios países de la región. Los casos de difamción son complicados en el mundo en línea, donde por lo general hay ediciones de publicaciones en línea y fuera de línea, motores de búsqueda y otros intermediarios involucrados en el alojamiento del contenido en cuestión. Es fácil imaginar a alguien tratando que se atienda su caso en una jurisdicción que trabajará en su propio beneficio.

Eduardo 1

Foto del Fondo Nacional por la Democracia, usada con autorización.

En su investigación, Bertoni -que también es director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, en Buenos Aires- identificó tres modelos que los jueces han usado para determinar dónde (o en qué país) se debería decidir los casos de difamación.

Modelo del servidor

Según este modelo, la jurisdicción (o el país cuyas leyes se aplicarán al caso) se determina según la ubicación del servidor que alojó el contenido ofensivo. Este puede no ser el mismo país donde se vio o se descargó el contenido.

Bertoni describió un caso argentino que involucró contenido ofensivo que apareció en un periódico con ediciones en línea e impresas. Los jueces aplicaron el modelo del servidor, pero de alguna manera confudieron a los medios en línea e impresos. Determinaron la jurisdicción para el caso basándose en la ubicación de la versión impresa del periódico en línea. El caso se decidió en una ciudad donde se imprimió el contenido en cuestión –no en la ciudad donde vivía el demandante. Casos como este destacan la falta de un entendimiento básico de cómo funciona Internet; los jueces estaban pensando de manera tradicional acerca de un medio no tradicional.

Comentando sobre este caso, Bertoni dijo que:

Algunos legisladores o jueces no entienden la diferencia entre una afirmación en línea y la prensa común y corriente y aplican principios similares de una manera incorrecta.

Modelo de la víctima

Acá, la jurisdicción depende de la nacionalidad de la víctima o el país en el que la víctima descarga el contenido. Este modelo se ha usado en casos en Estados Unidos, Reino Unido, Australia, Canadá y en algunas cortes europeas. Este modelo gira en torno a la idea de que el honor o reputación de una persona puede verse afectado en cualquier parte del mundo, y da así a la víctima la capacidad de ir a la corte en su propio país o municipalidad de residencia.

Modelo del autor

De acuerdo con el modelo del autor (de alguna manera, opuesto al modelo de la víctima), la jurisdicción se selecciona basándose en la nacionalidad o lugar de residencia del autor del contenido. Muchos defensores favorecen este modelo pues permite que el autor sea procesado según la ley en su propio país, que incuestionablemente debe acatar, independientemente de en qué otro lugar del mundo se pueden leer sus palabras (difamatorias o no).

Las cortes deben centrarse en la aplicación, no en la jurisdicción

Bertoni sugiere que las cortes deben centarse en la aplicación más que en la jurisdicción. El modelo que propone está inspirado en la ley estadounidense SPEECH [en], reglamento federal en Estados Unidos que hace que las sentencias extranjeras por calumnia no sean aplicables en las cortes estadounidenses, a menos que esas sentencias vayan de acuerdo con la Primera Enmienda (este es un intento de arreglar el problema de turismo de difamación; [en]).

La propuesta de Bertoni requeriría aumentar la coordinación de las leyes de difamación de país a país y la despenalización de la difamación, de acuerdo con los parámetros de los organismos de derechos humanos como el Sistema Interamericano para la Protección de Derechos Humanos. Concluye que el objetivo es que no importa el lugar, la ley debe ser coherente e igual en todos los casos.

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