Captura de pantalla del meme viral generado de un video de dos cómicos, Arap Marindich y Tula Chemoget, imitando a pilotos del Campeonato Mundial de Rallyes (WRC) en el Rally Safari de Naivasha. Fuente de la foto: Twitter
Cuando Aron Asiba Matendechere [1], quien está detrás de la frase «Nitakufinya» (te voy a j***r) en un video viral [2], acudió a los tribunales y demandó por separado a tres empresas [3] por el uso no autorizado de su imagen en septiembre de 2021, la demanda puso de manifiesto una creciente y flagrante laguna en materia de derechos de imagen [4] y derechos de autor en el sector empresarial de Kenia.
El caso de Matendechere no es el primero. Las demandas contra organizaciones privadas y públicas de Kenia, por violaciones de los derechos de autor, en concreto de los derechos de imagen, han aumentado. También ha sido así en los casos judiciales por apropiación de imágenes de empleados y clientes actuales o antiguos.
Otra peculiaridad es el formato en el que se originan las imágenes mal usadas. Mientras algunas proceden de memes de moda y videos virales, cada vez hay más casos de violaciones de derechos de imagen a gran escala. El uso no autorizado de memes por parte de las empresas con fines comerciales está suscitando importantes problemas de derechos de autor.
En agosto de 2022, la junta de derechos de autor del país emitió un aviso [5] que, según un comunicado publicado en su cuenta de Twitter, fue motivado por un video realizado por dos cómicos kenianos, Marindich y Tulo.
RESPONSIBLE USE OF MEMES
A meme generated without the authority of the Copyright owner is an infringement on their copyright particularly the exclusive rights to reproduce, copy, adapt and publish since the original photo or video undergoes alteration and incorporation of a text. pic.twitter.com/hBShyHJ7Mc [6]— Kenya Copyright Board (@KenyaCopyright) August 5, 2022 [7]
CONSEJO DE DERECHOS DE AUTOR DE KENIA
REPÚBLICA DE KENIA
AVISO SOBRE MEMORIAS Y DERECHOS DE AUTOREsta semana, una serie de memes generados a partir de videos de dos comediantes kenianos llamados Arap Marindich y Tula han sido tendencia en varias plataformas de medios sociales, para un alivio cómico en el periodo de campaña electoral.
Los memes han sido utilizados por particulares y empresas, lo que ha suscitado importantes problemas de derechos de autor.
Un meme es una imagen, un video o un texto que se usa en las redes sociales para hacer bromas humorísticas o políticas, y para ilustrar una línea de pensamiento sobre un tema en discusión. Los memes son, en la mayoría de los casos, imágenes estáticas creadas a partir de una fotografía, una ilustración, un texto o un video protegido por derechos de autor.
El titular de los derechos de autor tiene los derechos exclusivos de copiar, reproducir, adaptar, publicar y difundir su obra durante un período determinado establecido por la Ley de Derechos de Autor.
En este sentido, un titular de derechos de autor puede crear un meme a partir de su fotografía o video en ejercicio de sus derechos de autor. Estos memes pueden ser explotados en beneficio del autor a través de la publicidad y como fichas no fungibles.
Por lo tanto, un meme generado sin la autorización del titular de los derechos de autor es una infracción de sus derechos de autor, en particular de los derechos exclusivos de reproducción, copia, adaptación y publicación, ya que la fotografía o el vídeo original sufre alguna alteración e incorporación de un texto.
Si bien se tolera usar memes en las redes sociales, su creación y uso con fines comerciales puede acarrear una importante responsabilidad civil y debe ser autorizada por los autores.
Cabe señalar que, en algunos casos, el contenido usado para generar memes puede ser de dominio público o estar liberado bajo licencia Creative Commons.
En consecuencia, las empresas deben considerar la posibilidad de cumplir con la debida diligencia sobre el estado de las fotografías o videos antes de verse tentadas a unirse a la diversión.
EDWARD SIGEI
DIRECTOR EJECUTIVO
CONSEJO DE DERECHOS DE AUTOR DE KENIA
AGOSTO 2022
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USO RESPONSABLE DE MEMES
Un meme generado sin la autorización del propietario de los derechos de autor es una infracción de sus derechos de autor, en particular de los derechos exclusivos de reproducción, copia, adaptación y publicación, ya que la foto o el vídeo original sufre una alteración y la incorporación de un texto.
Su aviso, provocado por el video viral de Marindich [8], es un intento de instruir al público sobre las leyes de derechos de autor del país, incluida la forma en que se permite usar imágenes, videos o memes dentro del dominio público. El comunicado dice:
While the use of memes in social media is tolerated, its creation and use for commercial purposes can attract significant civil liability and must be cleared from the authors.
Si bien se tolera el uso de memes en redes sociales, su creación y uso con fines comerciales puede acarrear una importante responsabilidad civil y debe ser aclarada por sus autores.
El video de Marindich no es el primer medio secuestrado y reutilizado para comercializar un producto o servicio. Sin embargo, es la primera vez que el organismo de derechos de autor comparte su preocupación y lanza una advertencia. La declaración del organismo de derechos de autor continúa:
Corporate bodies must consider conducting due diligence on the status of photographs or videos before being tempted to join in the fun.
Las empresas deben considerar la posibilidad de realizar la debida diligencia sobre el estado de las fotografías o los videos antes de caer en la tentación de unirse a la diversión.
Pero ¿hacen caso las empresas de estas advertencias?
Los derechos de imagen siguen siendo cuestión de interpretación
No existe una legislación específica que proteja los derechos de imagen en Kenia, señal+o Nairobi Law Monthly [9] en un artículo de 2019 en el que abogaba por una legislación sobre derechos de imagen. El artículo decía además:
Image rights fall under the umbrella of intellectual property which in effect means that image rights do not exist as protectable rights in themselves. A person, whose image rights have been infringed upon, therefore seeks legal recourse from various laws neighbouring image rights. This is effected by invoking the law in relation to passing off and privacy and generally conventional intellectual property rights.
Los derechos de imagen se encuentran bajo el paraguas de la propiedad intelectual, lo que significa que los derechos de imagen no existen como derechos protegibles en sí mismos. Por lo tanto, una persona cuyos derechos de imagen han sido infringidos, busca un recurso legal en varias leyes cercanas a los derechos de imagen. Esto se hace invocando la ley en relación con la usurpación de derechos y la privacidad y, en general, los derechos de propiedad intelectual convencionales.
Como señala Victor Nzomo en su blog IPKenya [10] sobre la ley de propiedad intelectual en Kenia
‘Image rights’ generally refer to an individual’s proprietary right in their personality and the right to prevent unauthorised use of their name or image or a style associated with them.
Los «derechos de imagen» se refieren generalmente al derecho de propiedad de una persona sobre su personalidad y al derecho a impedir el uso no autorizado de su nombre o imagen o de un estilo asociado.
Nzomo, abogado especializado en derechos de propiedad intelectual, también señaló en esta entrada del blog [11] que «la protección de los derechos de imagen sigue siendo en gran medida una cuestión de interpretación contractual o constitucional».
Un trabajo de investigación de 2017 de Mumbua y Fidelma, de la Facultad de Derecho de Strathmore, titulado [4] «¿Deberían modificarse las leyes de propiedad intelectual para establecer un marco jurídico distinto sobre los derechos de imagen en Kenia?», señala:
The laws of Kenya do not sufficiently cater for Image Rights and neither do the courts acknowledge it as a common law right. Disputes resulting from dishonest business practices such as the commercial appropriation of a person’s image lack an appropriate forum in Kenya’s formal justice. Image rights is (sic) an essential intellectual property right that shields a person from any unauthorized commercial use by third parties of his image in advertising, endorsing or merchandising their goods and services.
Las leyes de Kenia no contemplan suficientemente los derechos de imagen y los tribunales tampoco los reconocen como un derecho común. Los litigios derivados de prácticas comerciales deshonestas, como la apropiación comercial de la imagen de una persona, carecen de un foro apropiado en la justicia formal de Kenia. El derecho a la imagen es un derecho de propiedad intelectual esencial que protege a una persona de cualquier uso comercial no autorizado por parte de terceros de su imagen en la publicidad, el respaldo o la comercialización de sus bienes y servicios.
Un meme del video viral de Aron Asiba Matendechere-el hombre detrás de la frase «Nitakufinya». Fuente de la foto: Twitter [12].
Es este vacío legislativo, junto con el deseo de las empresas de aprovechar las tendencias de los medios sociales, lo que está llevando a algunas a los tribunales.
Una revisión de las noticias de este tipo en los últimos cinco años muestra que cada vez más empresas se meten en problemas, probablemente por falta de comprensión de las leyes de derechos de autor. Las noticias también revelan un público informado que hace valer cada vez más su derecho a la intimidad y se manifiesta contra la explotación de su propiedad intelectual con fines comerciales..
En 2014,los casos judiciales [11] contra Microsoft, Safaricom y la Embajada de Alemania fueron noticia por disputas sobre derechos de imagen. Desde 2018 hasta la fecha, se han registrado casos similares: un cliente contra una aseguradora [13], un exempleado contra una ONG [14], una trabajadora de una plantación de té contra una empresa paraestatal del Gobierno [15], una estrella del fútbol nacional [16] contra una refinería de petróleo, un conductor [17] de boda boda (motocicleta) contra su banco, y otros más. En el caso más reciente, una universidad keniana fue demandada [18] por una de sus estudiantes por usar su imagen en un anuncio sin consentimiento.
A pesar de la insuficiencia de las leyes, en muchos de estos pleitos las sentencias han sido favorables al demandante. En todos los casos, los demandantes han podido demostrar que se vulneró su derecho a la intimidad, y que sus imágenes se han usado con fines comerciales sin su permiso expreso.
Por ejemplo, el reciente caso de la universitaria que demandó a su centro de estudios por violar su intimidad y usar su imagen en folletos publicitarios de un curso de informática o el del exempleado de AMREF que pretendía ser indemnizado por el uso de su imagen sin su consentimiento. Estas sentencias están sentando un precedente sobre los derechos de imagen y el derecho a la intimidad de las personas en Kenia.
El probable efecto dominó podría extenderse y afectar a empresas de los sectores de la educación, la hostelería y el ocio, como escuelas, hoteles, gimnasios y discotecas, que a menudo usan imágenes de sus clientes con fines de marketing sin permiso.