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Una solución tecnológica para el problema de la responsabilidad de intermediarios

Screenshot from Dr. Les Sachs. (CC BY-2.0)

Screenshot from Dr. Les Sachs. (CC BY-2.0)

Escrito por Eduardo Bertoni, Director de CELE, Universidad de Palermo.

Cuando las personas se sienten insultadas o humilladas en Internet y deciden iniciar acciones legales, sus casos generalmente siguen un patrón similar. Consideremos el siguiente escenario:

Una figura pública, llamémosla Senadora X, introduce su nombre en un motor de búsqueda en Internet. Los resultados la sorprenden, son muchos, y algunos la enojan porque encuentra sitios en Internet que ella encuentra ofensivos. Piensa que su reputación se encuentra dañada por ciertos contenidos que encuentra en el buscador y que alguien debe pagar por ello.

Su abogada le recomienda reclamar al motor de búsqueda, afirmando que él es el responsable de la lesión que sufre por el contenido ofensivo a pesar que no fue creado por el buscador. La Senadora X duda, porque en realidad el motor ayuda a darla a conocer, y no todos los sitios a los que dirige su nombre le molestan. Su abogada le explica que también es responsable el autor del contenido, pero que será difícil encontrarlo. Llegado a este punto de la conversación, surge una opción: se le puede pedir al buscador que bloquee ese sitio, pero la abogada sabe que eso no se logra con una simple petición y es necesario que intervenga un juez.

“Debemos ir contra todos, autores, buscadores, todos!” la Senadora posiblemente dirá. Vamos! Le dice la abogada. Sin embargo, a ninguno se le ocurre si puede haber otra respuesta que la clásica del litigio en los tribunales. Mi propuesta aquí es cambiar esa aproximación y hacer que la tecnología tenga algo que decir y hacer.

El “vamos contra todos” nos plantea una cuestión fundamental: ¿quién o quiénes son los responsables jurídicamente de los contenidos que se difunden en Internet? No hay dudas que quienes sean autores de los contenidos son los primeros que aparecen en la cadena de la responsabilidad. Pero, ¿son también responsables los “intermediarios”, como por ejemplo, los motores de búsqueda, por el contenido creado por otros?

Con esta última pregunta, aparece una cuestión todavía más específica y que se refiere a la determinación de quiénes son los intermediarios que, en todo caso, serán sujetos responsables. Para responder a esta cuestión, es necesario distinguir entre los intermediarios que proveen acceso a Internet (por ejemplo el proveedor de servicio de Internet) de los intermediarios que proveen alojamiento de contenidos o de los que proveen búsqueda de contenidos. Pero, ¿qué es exactamente un “intermediario”? Y, ¿cómo evaluaremos de donde surge su responsabilidad?Por supuesto que no será lo mismo para evaluar una supuesta responsabilidad la de aquél que simplemente me conecta a la red del que ofrece otros servicios como los señalados.

Y allí viene el segundo paso en el análisis jurídico: ¿qué modelo de responsabilidad le puede caber a un intermediario? Los criterios de responsabilidad que se han argumentado hasta ahora son varios:
responsabilidad objetiva (el intermediario responde jurídicamente siempre por un contenido dañoso), responsabilidad subjetiva (el intermediario responde depende de lo que haga y conozca) responsabilidad condicionada, una variante de la anterior (si el intermediario fue avisado de un contenido ilegal y no hizo nada, entonce responde jurídicamente).

Estas tres maneras de responder son las que han sido incluidas en algunas legislaciones o usadas en decisiones judiciales por distintos jueces en todo el planeta. Pero ninguna de estas tres alternativas conforma y por ello se siguen buscando variantes para, en definitiva, dar “satisfacción” a quienes se sienten con legítimo interés a que el daño que sufren se detenga.

Volvamos ahora al ejemplo del inicio, y agreguemos la idea de la “satisfacción” de la Senadora X. En este tipo de situaciones, la satisfacción que generalmente busca la víctima es económica –reclamo de una suma de dinero para reparar el daño-, iniciando un juicio contra todos, incluso contra el intermediario.

Es llamativo que, por ejemplo, en el mundo “off-line” se ha pensado en otra alternativa para cuando alguien se siente difamado: por ejemplo, el “derecho a réplica”, tiene como objetivo que quien siente que se ha lesionado su honor o reputación, pueda contrarrestar las expresiones explicando su punto de vista.

Por supuesto tenemos que preguntarnos si el derecho a replica –o de respuesta- es contradictorio o no con la libertad de expresión. Pero es clave reconocer que la libertad de expresión es un derecho humano reconocido por tratados internacionales y que la tecnología de hoy podría hacer efectivo el derecho a réplica para dar soluciones a la difamación online sin poner en riesgo la libertad de expresión.

En el mundo “on-line” venimos intentando dar una respuesta al problema de las víctimas como la Senadora X a partir de las soluciones jurídicas tradicionales citadas. Esto es, aplicar los estándares de responsabilidad que conocemos –los mencionados antes- y con lo que los abogados estamos acostumbrados a argumentar en otras situaciones. Pero, ¿por qué no cambiar la aproximación y sumar a la tecnología como una aliado para dar “satisfacción” al problema de las víctimas como la Senadora X?

La idea de convocar a la tecnología como parte de la solución cuando ella es parte del problema no es nueva. Si combinamos entonces las posibilidades de la tecnología que hoy tenemos, con la vieja idea del derecho de respuesta, podemos cambiar el eje de la discusión.

Mi propuesta es sencilla: los intermediarios (como los motores de búsqueda) deberían generar una herramienta que permita que quien se sienta víctima de una difamación pueda contrarrestarla en el mismo sitio desde donde es difamada. Creo que para la víctima, la posibilidad de decir algo respecto de ese sitio cuando otras personas lo encuentran a través del buscador, sería mucho más satisfactoria para sus intereses que iniciar juicios que no se sabe como terminarán.

Esta idea permitiría además que se dejen de impulsar regulaciones que impongan algún modelo de responsabilidad a los intermediarios como a los motores de búsqueda. Y ello me parece importante porque muchas de las regulaciones que se vienen intentando son impracticables tecnológicamente, o si se pueden implementar, generalmente lesionan derechos como la libertad de expresión o el acceso a la información a través de órdenes de censura, filtrados o bloqueos de sitios.

Por supuesto que me hago cargo que la propuesta aunque es sencilla escribirla, puede no serla desde la implementación técnica. A pesar de esto último, me animo a ponerla en discusión porque una herramienta similar, aunque no exactamente con las mismas características, existió en uno de los buscadores (el “Google Sidewiki” que hoy está discontinuado). Si algo parecido existió, se puede intentar mejorarlo, o adaptarlo, -o hacer algo distinto!- para que quien se sienta víctima de una difamación pueda aclarar y decir lo que le parezca, en lugar de usar los tribunales para pedir censuras que, al implementarse, pueden ir mucho más allá de la satisfacción de la víctima y llevar a que otros derechos de otras personas sean vulnerados.

También me hago cargo y me adelanto a otra crítica: las personas no leen las aclaraciones de los “difamados” y el impacto y difusión de la “difamación” continúa. Pero ello es un problema cultural, que no se arregla imponiendo responsabilidad a un intermediario porque, como decía antes, las consecuencias pueden ser imprevisibles.

En conclusión, si continuamos apoyándonos en soluciones mediante regulaciones tradicionales para resolver el problema de responsabilidad de los intermediarios, seguiremos corriendo el riesgo de las consecuencias no deseadas que pueden traer, básicamente el control de la información y la expresión online. Debemos, en cambio, mirar a una solución tecnológica como una alternativa que no puede ni debería ser despreciada.

Eduardo Bertoni es el Director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) de la Universidad de Palermo, Argentina. Fue Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (2002-2005).

1 Comentario

  • Excelente artículo. Este es un tema harto complejo.

    Por ejemplo, vos pones como caso el de un Senador X que se siente ofendido por un artículo online. La solución tecnológica que propones, me parece, le da mayores derechos a este senador que los que tendría contra un diario en papel (En Argentina, casi ninguno después de Patitó C/ La Nación).

    De otro lado, creo que un Senador (o cualquier otro funcionario público) tiene el suficiente acceso a los medios como para no necesitar está solución. El puede hacer escuchar su voz y, seguramente, la respuesta estará mejor posicionada que el ataque.

    Creo entender que tu ejemplo, y tu solución, es solo para las figuras públicas. Me parece que los particulares tienen otro problema; ellos no quieren -o no les importa- el derecho a replica; no quieren entrar en el debate de las ideas. Quieren y necesitan que los comentarios difamatorios se borren. Y esto es muy difícil de lograr.

    Una solución es la americana. Jamás un intermediario es responsable por las difamaciones de sus usuarios. Me encanta está solución pero no creo que se aplique a nuestro temperamento ni nuestra cultura: en Argentina permitir casos extremos como el de la marcha neonazi en Sokokie es impensado. Como sociedad no valoramos tanto la libertad de expresión.

    ¿Qué queda? Me parece que en algunos supuestos, que involucran solo a particulares, tienen que borrarse los comentarios. Para mi, solo previa intervención del juez. No creo que los intermediarios puedan estar facultados, por si solos, determinar que contenido difama a terceros o no. Si el caso involucra un funcionario público o un asunto de interés público, creo que debemos seguir a los americanos.

    ¿Cómo se borra? Es complicado. Me gusta la solución que adoptó este juez irlandés. http://www.barrysookman.com/2012/11/28/search-engines-liability-for-defamation-trkulja-v-google/

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