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Derecho al olvido: Con la libre expresión bajo amenaza, Europa necesita una legislación similar al ‘Marco Civil’ de internet

Mugshot for American organized crime leader James "Whitey" Bulger. Photo by Bureau of Prisons, released to public domain.

Foto de archivo policial del líder del crimen organizado norteamericano James “Whitey” Bulger. Según el derecho al olvido ¿deben los antecedentes penales estar sujetos a ser retirados de los registros y en qué condiciones? Fotografía por Oficina de prisiones liberada al dominio público.

Escrito por Félix Tréguer, investigador en EHESS y miembro fundador de La Quadrature du Net, Francia.

Conversaciones entre los miembros de Global Voices y a través del espacio de derechos digitales inspiraron a nuestra comunidad a solicitarle a nuestros colegas — expertos en derecho de internet alrededor del mundo — que comentaran la decisión del Tribunal de la UE y describieran qué impacto ha tenido en las políticas y en el debate político en sus países desde que se dictó la sentencia. En esta segunda entrega de la serie escuchamos al académico en derecho de internet francés Félix Tréguer.

¿Está familiarizado con el caso del Tribunal de la UE del “derecho al olvido”?

Sí. En Europa, el fallo del Tribunal de Justicia de la UE (ECJ por su sigla en inglés) en el caso “Costeja” ha generado un encendido debate acerca de la privacidad y la libre expresión en Internet.

Pero debo subrayar que el fallo en sí mismo no es literalmente acerca del derecho al olvido. Con mayor precisión se trata de una sentencia que reconoce el derecho a suprimir de los registros los enlaces vinculados al nombre de una persona en los motores de búsqueda, conforme a la legislación de 1995 de la UE sobre protección de datos personales. Esto significa que cuando un artículo dado es desindexado por Google en los resultados de una búsqueda que incluye el nombre de una persona, permanece accesible a través de los motores de búsqueda siempre y cuando la búsqueda no incluya ese nombre. Por lo tanto esto está bastante lejos del verdadero derecho al olvido. 

Dicho esto, el fallo, por supuesto, despierta importantes inquietudes acerca de la libre expresión en línea. Claramente, la decisión de la corte restringe el derecho a la información para los usuarios de Internet, y el derecho a la libertad de expresión de quienes publican en línea, cuyo contenido será más difícil de encontrar una vez que ha sido desindexado de algunos resultados de búsqueda. 

En mi opinión, el peor aspecto del fallo es el hecho que, aunque reconoce que el derecho a la desindexación no es absoluto, determina que es responsabilidad de los motores de búsqueda emitir un juicio acerca de si la solicitud de desindexación del contenido en línea de una persona es válida. La corte señaló que la decisión del buscador acerca de la solicitud va a depender del “rol que juega [el solicitante] en la vida pública”. En consecuencia, el límite para desindexar contenido es más alto para una figura pública que para el ciudadano promedio. Por lo tanto, la sentencia efectivamente le asigna a Google la tarea de trazar los límites de quién y qué pertenece a la esfera pública. Al hacerlo, está reforzando la tendencia peligrosa hacia la censura en línea privatizada – una tendencia a la que nos hemos acostumbrado en el contexto de la aplicación de los derechos de propiedad intelectual. 

Es verdaderamente desconcertante ver que el Tribunal superior europeo dicta una sentencia tan importante mientras permanece ciego ante el panorama más amplio de leyes y reglamentos que rodean los derechos fundamentales en Internet.

¿Ha existido discusión y debate local acerca de la implementación del derecho al olvido?¿Han existido litigios en los tribunales locales?

Sí, además del fallo del Tribunal de justicia de la UE, han existido casos en tribunales de toda Europa acerca del derecho al olvido.

En enero pasado en Francia, un comerciante de arte parisino con antecedentes penales exigió la desindexación de los enlaces hacia contenido relacionado a una condena pasada. Un tribunal inferior falló a su favor ordenando que el demandante tenía el derecho a proteger su reputación conforme a la legislación francesa sobre datos personales.  

En 2012, una ex actriz porno también ganó un caso en base a las leyes locales de privacidad luego que Google se negó a acceder a sus solicitudes para desindexar sus videos pornográficos.

Pero además de estas decisiones judiciales, existe incluso un lado más problemático del debate acerca del “derecho al olvido” en Europa. Inmediatemente después de la decisión del Tribunal de justicia de la UE, en mayo la presidenta de la Autoridad francesa de protección de datos (DPA), que está actualmente coordinando los trabajos de todas las DPA en la materia, anunció en una entrevista que un tercio de las quejas recibidas por sus servicios (alrededor de 2000 de las aproximadamente 6000 anuales) estaban relacionadas con el contenido en línea. Sorprendentemente, ella dejó claro que en esos casos, la DPA no sólo solicita a los motores de búsqueda que desindexen contenido específico y enlaces en los resultados de búsqueda, sino que también se dirigen directamente a quienes publican (editores de medios en línea, blogueros, etc) para solicitar que la información vinculada a un determinado demandante sea removida o que se conviertan en datos anónimos. 

El caso prototípico para la DPA es el siguiente: un ex líder sindical se presenta ante la DPA solicitando que actúe sobre un video de hace una década que lo mostraba hablando de manera vehemente contra el CEO de su empresa. El video ahora encabeza los resultados de búsqueda asociados con su nombre y como él explica en la solicitud impide que pueda encontrar trabajo. Lo que la DPA puede hacer en tales casos es pedirle a quien difundió el video que borre el nombre de la persona del texto asociado al video.

Pero esto también significa que sin ninguna autorización judicial o incluso principios legales claros sobre cómo lograr el equilibrio entre la privacidad y la libre expresión, con total falta de transparencia acerca de cuánto y cuál contenido está siendo retirado y sin considerar otras maneras de proteger a las personas de la discriminación laboral, las agencias administrativas están organizando la censura del material en línea. Y esto puede tener un gran impacto en el debate democrático. Para seguir con el ejemplo anterior, ¿qué sucede si en cinco años el ex líder sindical ingresa en el campo de la política? ¿No debería el electorado tener el derecho a conocer acerca de su participación política previa? 

Incluso antes del fallo del Tribunal de Justicia de la UE, la implementación del derecho al olvido ya se ha salido de control en Europa. Existe entonces, la necesidad urgente de crear un marco adecuado para lograr el equilibrio entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresión, ya que ni la legislación existente ni la decisión del Tribunal de Justicia de la UE brindan respuestas adecuadas.

¿Anticipa amenazas a la esfera pública en línea una vez que el derecho al olvido sea implementado?

Después de la sentencia del Tribunal de justicia de la UE estamos siendo testigos de avances muy peligrosos. Además de alentar la tendencia hacia la censura privatizada, la decisión judicial también abre camino a un problema en la creación de normas.

Primero, Google está actuando de hecho como un organismo público y organizando una consulta acerca de cuál es la mejor manera de implementar el derecho al olvido. Google se ha opuesto al fallo del ECJ pero está obligado a implementarlo y lógicamente necesita elaborar pautas considerando que tanto la sentencia en sí misma cuanto el derecho de la UE son muy vagos. Pero me resulta extraño que en lugar de convocar a un debate legislativo sobre los principios sobre los que se puede trabajar relativos al equilibrio entre privacidad y libertad de expresión, la empresa creó un “comité de expertos” para que emitan esas pautas. Aunque el comité incluye personas muy elogiables como Frank La Rue (el actual relator especial de ONU para la libertad de expresión), este proceso legitima aún más una forma privada de elaboración de normas para regular los derechos fundamentales de Internet, y como tal no puede conducir a reglas legítimas. 

Además, existen Autoridades nacionales de Protección de Datos en cada estado miembro de la UE que, en parte en respuesta al comité propio de Google, también están trabajando en pautas relativas a la implementación de la decisión judicial. Comenzaron el proceso en julio al plantear estas cuestiones a los motores de búsqueda (Google ya ha emitido su respuesta) Bing, Yahoo y otros deben pronto hacer lo mismo. Pero mientras tienen más legitimidad en esta posición que Google, las DPA son agencias administrativas y carecen de legitimidad democrática o de la responsabilidad de los verdaderos legisladores. Culturalmente ellos también están fuertemente inclinados hacia la protección de la privacidad. La respuesta de Google a las consultas de la DPA explica que al evaluar los pedidos recibidos y actuar en consecuencia, está enfrentando preguntas como las siguientes:

  • What is the nature and delineation of a public figure’s right to privacy? 
  • How should we differentiate content that is in the public interest from content that is not? 
  • Does the public have a right to information about the nature, volume, and outcome of removal requests made to search engines? 
  • What is the public’s right to information when it comes to reviews of professional or consumer services? Or criminal histories? 
  • Should individuals be able to request removal of links to information published by a government?
  • Do publishers of content have a right to information about requests to remove it from search?

(Excerpted from Google's response to question n° 25 of the WP29 questionnaire)

  • ¿Cuál es la naturaleza y el límite del derecho de una figura pública a la privacidad? 
  • ¿Cómo debemos diferenciar el contenido que es de interés público del que no lo es? 
  • ¿Tiene el público derecho a la información acerca de la naturaleza, volumen y resultados de las solicitudes de remoción hechas a los motores de búsqueda? 
  • ¿Qué sucede con el derecho del público a la información cuando se refiere a las críticas a profesionales y a los servicios al consumidor? ¿O antecedentes criminales? 
  • ¿Deben los individuos ser capaces de solicitar la remoción de enlaces a información publicada por un gobierno?  
  • ¿Tienen quienes publican contenido el derecho a la información acerca de solicitudes de eliminar los datos de la búsqueda? 

(Extraído de la respuesta de Google a la pregunta n° 25 del cuestionario WP29)

Ante la ausencia de principios jurídicos claros es bastante preocupante ver a las DPA elaborando normas y dirimiendo estas preguntas muy complejas generadas por el derecho al olvido.

¿Cómo pueden los diseñadores de políticas lograr el equilibrio entre el derecho individual al olvido y el libre flujo de información?

Esa es en verdad la pregunta crucial, pero se trata de una que requiere ser abordada tanto por legisladores cuanto los ciudadanos, no sólo por las empresas privadas y las agencias administrativas.

El derecho al olvido tiene raíces en el derecho penal y sin duda existen casos muy justificados en los que la protección de la privacidad debe prevalecer sobre la libertad de expresión. Europa ha sido tradicionalmente un defensor de sólidos derechos a la privacidad, que se explica en parte por su historia – en particular la vigilancia practicada por los regímenes totalitarios en el siglo XX – y el subsiguiente temor de ver a las computadoras como instrumentos para empoderar a los estados y a las empresas privadas para espiar a las personas. El foco en la privacidad ha convertido a Europa en líder mundial en la protección de datos personales. Hoy – en la era de Internet, y especialmente en estos “tiempos post-Snowden” – es un importante legado para llevar adelante. Estos antiguos principios deben ser adaptados a las realidades técnicas y sociales de Internet, de manera que puedan proteger la privacidad de los usuarios de Internet frente a las prácticas perjudiciales de la industria publicitaria, de seguros y financiera, entre otras, pero también contra el increíble retorno de la vigilancia masiva de los poderes estatales.

Por otra parte, en Europa, la libertad de expresión no ha gozado de un nivel similar de preocupación o de protección como la privacidad. En este debate acerca del derecho al olvido, existe el riesgo de que la libre expresión en línea sea debilitada de manera cotidiana, especialmente dado que los problemas planteados por el fallo del Tribunal de justicia de UE reflejan asuntos más amplios que rodean a la censura en línea.

A continuación, hay una premisa que debe ser cuestionada, la idea acerca de que las normas relativas a la protección de datos personales pueden aplicarse como tales al discurso que es parte de la esfera pública. Desde una perspectiva legal, parece ser que se estaría extralimitando ya que no creo que esa fuera la intención de los legisladores franceses en 1978, cuando aprobaron la primera ley sobre datos personales (apodada la ley de “Informática y libertades”). Aún hoy, antes de la sentencia del Tribunal de justicia de la UE, la jurisprudencia no era pacífica: Numerosos jueces entendieron que sólo las leyes de prensa deben ser usadas para regular la esfera pública y en consecuencia se negaron a aplicar las leyes de protección de datos para limitar la libertad de expresión en línea.  

Luego del fallo de ECJ pero también frente a las numerosas amenazas que se avecinan sobre las libertades en línea, Europa requiere un “Marco Civil”. Necesitamos plantear y contestar las grandes preguntas acerca de los derechos fundamentales en Internet y en particular sobre el derecho de libertad de expresión y el derecho a la privacidad, cómo protegerlos, cuándo y cómo pueden ser limitados y equilibrados mientras prestamos la máxima atención al derecho internacional de derechos humanos aplicable.

Finalmente, no debe depender de Google ni de otras empresas de Internet implementar estas normas. Ni tampoco debe ser responsabilidad de las Autoridades de Protección de Datos. Debe ser competencia de los legisladores europeos dictar estas normas y conforme al estado de derecho le corresponde al poder judicial implementarlas. Una opción para evitar la censura privada y de asegurarse de que los tribunales no son inundados de solicitudes sería establecer una “autoridad de mediación” en representación de todos los interesados, de los sectores públicos y privados así como también de la sociedad civil. Dicho órgano mediador podría brindar asesoramiento legal a los reclamantes y los actores en línea para encontrar criterios coincidentes basados en lo que las normas y la jurisprudencia han sostenido. Pero cuando no se lograra llegar a un acuerdo el caso sería derivado a un juez. 

¿Desea sumar sus ideas al debate? Hemos invitado a expertos y a individuos interesados en el tema a contestar estas preguntas para nosotros — por favor siéntase libre de responder a este artículo en la sección comentarios o envíenos sus pensamientos a advocacy [en] globalvoicesonline [punto] org. Esperamos publicarlos y continuar la conversación.

Lea el primer post de esta serie:

Internet nunca olvida: Únase a una conversación global sobre el “derecho al olvido” de la UE.

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